2014年11月份，犯罪嫌疑人吴某某获知某县“街道亮化提质改造工程”项目后，找到“四季装饰设计工程有限公司”负责人，双方约定，吴某某挂靠、借用“四季装饰设计工程有限公司”的名义及相关资质，参与项目的招投标，中标后由吴某某向“四季装饰设计工程有限公司”交纳2.5%的管理费，并由吴某某负责项目工程的施工和结算。此后，吴某某又先后分别找来“山西辉煌建筑有限公司”和“山西华夏建设工程有限公司”参与项目投标，分别给予两家公司各5000元的好处费，要求两家公司的报价高于“四季装饰设计工程有限公司”，以达到“四季装饰设计工程有限公司”中标的目的。后“四季装饰设计工程有限公司”顺利中标，中标价为256万元。

　　笔者认为，犯罪嫌疑人吴某某的行为构成串通投标罪，具体理由如下：

　　1、犯罪嫌疑人吴某某挂靠后以被挂靠人名义投标符合串通投标罪主体。(1)根据《中华人民共和国招投标法》的规定可知，投标人可以分为三类：第一类是法人，第二类是其他组织，第三类是自然人。因此构成串通投标罪的主体就招标人而言，是特殊主体，就投标人而言，是一般主体，达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。(2)所谓挂靠是指单位或个人以营利为目的，利用被挂靠单位的名义(通常包括名称、信誉、执照、资质、公章等)从事经营活动。既包括没有资质的个人、单位向有资质的企业借用资质，又包括低资质的企业向高资质的企业借用资质，以求与投标项目的要求相吻合。“挂靠”一般具有如下特征:一是挂靠人(单位)的主体资格存在缺陷，即没有从事经营活动的主体资格，或者虽有从事经营活动的资格，但不具备与投标项目的要求相适应的资质等级;二是挂靠的目的是为了牟取经济利益;三是挂靠的手段是通过借用资质，包括被挂靠人的企业名称、资质证书、营业执照等，使挂靠人(单位)能够从事经营活动;四是挂靠人(单位)自主经营、自负盈亏，向被挂靠企业交纳一定数额的管理费。就本案而言，犯罪嫌疑人吴某某挂靠“四季装饰设计工程有限公司”，利用其资质，也应认定为刑法意义上的投标人，不管他以谁的名义，能参与到投标程序中来，并按照《招投标法》进行投标活动，已经符合了投标人主体身份。从本质上看，挂靠与被挂靠是一种内部协议，外部呈现的还是一个有资质的投标人，这种内部协议并不能影响外部主体身份的成立。在存在串通投标行为并发生危害结果时，在责任承担上，被挂靠后以被挂靠人名义投标的机构及其直接负责人员，应以串通投标罪论，而被挂靠单位及直接负责人要看其是否“明知”,倘若“明知”并支持其串通投标，则以共犯论，倘若不是“明知”，应以其违规行为承担相应的行政责任。

　　2、围标是典型的串通投标行为。围标也称为串通招标投标，它是指几个投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而牟取利益的手段和行为。就本案而言，吴某某的行为属于围标行为，从表面上看，在投标过程中亦遵循法定形式和程序，似乎不符合串通投标罪的法定构成要件。但从实质上分析，其行为已经违背了招投标规范之初衷，吴某某为了实现其中标目的，采用借用他人的资质等手段，其行为既侵犯了国家和集体的合法权益，又侵犯了社会主义市场经济的自由交易和公正竞争秩序，主观故意更明显，情节更为严重。《招标投标法》第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此种情况无疑属于“以他人名义投标”的弄虚作假行为。本案中，吴某某采取欺骗、围标等非法手段中标项目金额达到了200万元以上，笔者认为吴某某的行为已构成串通投标罪。

　　(作者单位：尧都区人民检察院)