被告人刘某某从2002年起受聘于某某县某公立医院做临时工。并由院方安排在财务科下属挂号室任收费员。其主要职责是向患者出具专用收费收据收取患者的检查费和医药费，将收费情况与各科室进行对账，在对账完后将收取的款项交财务科出纳处。在任职期间，因刘某某与人玩牌输了钱，于2012年9月15日携带当日及前几日所收取的各款项36800余元潜逃到外地打工。2012年12月30日被抓获。归案后刘某某已退赔全部赃款。

　　对该案有两种不同意见。一种意见认为，被告人的行为已构成职务侵占罪。另一种意见认为，被告人刘某某系受委托管理国有财产的人员，属于从事公务，其携款潜逃侵占公款的行为属于贪污犯罪。

　　笔者赞同第二种意见，即被告人构成贪污罪。案件的定性必须从案件的基本事实入手。本案的基本事实是：1.被告人身份属于医院（事业单位）的聘用人员；2.被告人的日常工作是收取公款、对账和缴纳公款；3.犯罪对象属于公款，被告人基本犯罪事实是携带公款潜逃。被告人的行为符合贪污罪的基本特征，从而构成贪污罪而非职务侵占罪。

　　一是被告人是贪污罪的适格主体。被告人身份属于医院（事业单位）的聘用人员，其不具有法律或者事实上的国家工作人员身份，也不是所在单位的职员，仅仅依照劳动合同的约定从事工作，进行一系列行为。但从行为的内容和性质看，是代表国家对公款进行收取、核对和上缴，具体而言，是及时收取公款、暂时保管公款、及时核对和上缴公款；从行为的目的看，通过收取、保管和移交公款，保证公共财产的安全收取和移交。因此，被告人的行为不仅仅是一种简单的雇佣行为，而是符合“公务”的特征，是一种严格依照国家财经制度和法律从事公务的行为，从而符合贪污罪“从事公务”的本质。再者，所谓“公务”是指“关于国家或者集体的事务”。从事公务系指代表国家对公共事务进行的组织领导、执行监督等管理活动。被告人的工作属于对卫生事务的收费事项的管理，不同于一般的商业事务。对社会公众而言，其身份是代表国家收取医疗费用，核对后上交财务的工作，既有别于私利活动，也与劳务和一般性质的社会服务活动有区别。被告人虽然是依照劳务合同进行工作，但其工作性质具有公务的性质并应严格按照国家财物法律法规而非行业规范进行，而被告人违反相关法律法规，携带公款潜逃。

　　二是被告人利用了职务上的便利。最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》将贪污罪中利用职务上的便利界定为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。这里涉及三个名词“主管”“管理”和“经手”涵义的理解。其中对于“经手”，主要是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但对公共财物具有临时的控制权。本案被告人的日常工作是收款、对账和交款，从案件具体情况而言，其完全具有将公款临时控制数日的便利，正是利用了这个便利，才有被告人携款潜逃行为的发生。被告人具有经手公共财物的便利，利用了职务上的便利。

　　三是被告人具有侵吞公共财产的故意。本案中，被告人的行为直接具有侵吞公共财物的故意。挪用公款罪和贪污罪在主观方面的区别在于前者的行为人只有挪用的故意，即取得公款的使用权而非所有权；后者的行为人目的在于取得公共财物的所有权而非其他。而在本案中，行为人的行为则直接表现为取得公款的所有权。也不是最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定的携带挪用的公款潜逃按贪污罪定罪处罚的行为，而是直接侵吞公款，不认为是挪用行为。

　　(作者系尧都区人民检察院)